פסק-דין בתיק ע"פ 4089/07

השופטת מ' נאור:

ביום 12.7.2005 פוצץ עצמו מחבל מתאבד בסמוך לקניון "השרון" שבנתניה. בפיגוע נרצחו 5 בני אדם, ו-30 נוספים נפצעו. לפנינו ערעוריהם של שלושת המערערים אשר הסיעו - כל אחד בתורו - את המחבל המתאבד ומחבל נוסף שליווה אותו מהגדה המערבית למקום הפיגוע.

           המערערים הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בחמש עבירות הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובשלושים עבירות של חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק העונשין. המערערים 1 ו-2 הורשעו גם בעבירה של הסעת תושב זר השוהה בישראל שלא כדין (הסעת מאות אנשים) לפי סעיף 12א(ג) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) ובקשירת קשר לביצוע עוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין. המערער 3 הורשע גם בעבירה של החזקת נשק שלא כדין (אקדח, מחסנית ומספר כדורים) לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין. בנוסף, המערער 3 זוכה מהעבירות של ניסיון השמדת ראיה ושיבוש הליכי משפט. בגין עבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה גזר בית המשפט המחוזי על כל אחד מהמערערים 12 שנות מאסר בפועל. בנוסף, בגין העבירות של הסעת תושב זר השוהה בישראל שלא כדין (להלן: שוהה בלתי-חוקי) וקשירת קשר לביצוע עוון גזר בית המשפט על המערערים 1 ו-2 שנתיים מאסר בפועל, מהן שנה במצטבר לעונש שפורט לעיל ושנה בחופף לו, כך שסך תקופת מאסרם של המערערים 1 ו-2 תעמוד על 13 שנים. על המערער 3 גזר בית המשפט שנתיים מאסר בפועל בגין החזקת נשק, מהן שנה במצטבר לעונש שפורט לעיל ושנה בחופף לו, כך שגם המערער 3 ירצה תקופת מאסר של 13 שנים. לבסוף, הורה בית המשפט על חילוט שני כלי רכב ששימשו את המערערים 1 ו-2 בביצוע העבירות בהן הורשעו.

           הערעור שלפנינו נוגע הן להכרעת הדין והן לגזר הדין. אומר כבר עתה כי מסקנתי היא שיש לדחות את ערעוריהם של המערערים 1 ו-2 לעניין הרשעתם; לקבל, בחלקו, את ערעורו של המערער 3 על הרשעתו, במובן זה שיש לבטל את הרשעתו בעבירות של הריגה וגרימת חבלה חמורה ותחתן להרשיעו בעבירות של גרימת מוות ברשלנות וגרימת חבלה ברשלנות; וכתוצאה מכך, להעמיד את עונשו של המערער 3 על 10 שנות מאסר בפועל.

עיקרי העובדות

1.        מרבית עובדות המקרה כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי אינן נתונות עוד במחלוקת בין הצדדים, אך יש צורך לעמוד עליהן בפירוט. המערער 1 (להלן: סיף) והמערער 2 (להלן: כפיר) עסקו בהברחת תושבים חסרי היתרי כניסה מהרשות הפלסטינית אל תחומי מדינת ישראל. סיף היה פוגש את המעוניינים להיכנס לתחומי המדינה מתוך תחומי הרשות הפלסטינית בסמוך למחסום ג'בארה, וממלא את רכבו בעשרה אנשים המבקשים לשהות בארץ שלא כדין. לאחר מכן, סיף היה נוהג מרחק קצר עם תושבי הרשות הפלסטינית ברכבו, עד לכפר פונדוק הממוקם מצידו הפלסטיני של מחסום ג'בארה. במקום זה המתין לו כפיר. הנוסעים היו עוברים ממכוניתו של סיף לרכבו של כפיר והאחרון היה נוסע אל מחסום קלקיליה או מחסום צופים, עובר את המחסום וחודר אל תחומי ישראל עם הנוסעים, זאת תוך שהוא מסתיר מפני החיילים במחסומים את העובדה שברכבו פלסטינים חסרי היתר כניסה לישראל. במקביל, היה גם סיף עובר את המחסום עם רכבו. לאחר הכניסה לישראל היו הנוסעים מועברים חזרה לרכבו של סיף, והוא היה מסיע אותם למחוז חפצם. עבור הברחתם לתוך ישראל, גבה סיף מכל נוסע כמאה ש"ח. סיף וכפיר היו מחלקים את התמורה ביניהם כך שכפיר היה מקבל שיעור גבוה יותר מהכסף. סיף וכפיר הבריחו שוהים בלתי-חוקיים לתוך ישראל באופן המתואר לעיל בכל יום במשך כשבעה חודשים, בתדירות של פעמיים ביום.

           ביום 12.7.2005, לאחר שסיף וכפיר סיימו את פעולת ההברחה הראשונה לאותו היום, התקשר לסיף אדם בשם מואייד, תושב הגדה המערבית. מואייד ביקש מסיף להבריח לישראל שניים מ"החבורה שלו". סיף השיב שהוא מוכן לבצע את ההברחה עבור 1000 ש"ח, התמורה בגין הברחתם של 10 אנשים. מואייד הסכים למחיר זה, וסיף הודיע לכפיר שיתכונן להברחה נוספת. באותו יום, סמוך לשעה 14:30, פגש סיף את כפיר במחסום "עינב" בשומרון. לשם הגיעו שני הנוסעים המיועדים: עסאף זהראן (להלן: עסאף) ומי שיתברר כמחבל המתאבד (להלן: המחבל או הנוסע הנוסף). סיף הבחין כי ברשות שני הנוסעים תיק גדול, ולכן פנה אליהם ושאל לתוכן התיק. עסאף השיב שבתיק נמצאים בגדים. למרות תשובתו של עסאף, סיף פתח את התיק, הביט פנימה, מישש את חלקו העליון של התיק והבחין בבגדים חדשים באריזותיהם וכן בתיק קטן שהיה בתוך התיק הגדול. בדיעבד התברר כי התיק הקטן הכיל מטען נפץ. סיף אחז בתיק הקטן ושאל מה הוא מכיל. בתגובה, עסאף משך בכעס את התיק הקטן מידי סיף והשיב כי התיק מכיל ציוד הנחוץ לצורך גניבת מכוניות ושאם סיף אינו מעוניין הוא אינו חייב לבצע את משימת ההברחה. במקביל, נופף עסאף בכסף שהביא עמו לנגד עיניו של סיף. סיף הסכים לבצע את ההסעה ועסאף מסר לידיו 1000 ש"ח.

           סיף הסיע את הנוסעים מרחק קצר לעבר מחסום צה"ל. כשהגיעו אל קרבת המחסום עברו שני הנוסעים אל רכבו של כפיר, רכב מסחרי שחלונותיו מכוסים ווילונות. הנוסעים התיישבו על הרצפה בחלקו האחורי של הרכב. במקביל, סיף סייע בהעברת תיקם של הנוסעים מהרכב שלו אל רכבו של כפיר. כפיר שאל את סיף האם האחרון בדק את תיקם של הנוסעים, וסיף ענה כי הוא אכן בדק את התיק וכי התיק מכיל בגדים. כפיר נסע לעבר מחסום צופים ובעת שעבר את המחסום אמר לנוסעים להתכופף. לאחר שעבר את המחסום נסע כפיר לכיוון כוכב יאיר, שם המתין לו סיף. בכוכב יאיר התחלפו הנהגים כך שכפיר נהג במכוניתו של סיף בעוד סיף נהג במכוניתו של כפיר, וכך המשיכו בנסיעה עד לתחנת הדלק "דור אנרגיה" שבפתחת טייבה. בתחנת הדלק עברו הנוסעים, יחד עם התיק, לרכבו של סיף. בשלב זה הסתיים תפקידו של כפיר בהברחה. עם זאת, יש לציין כי לאחר שנודע לו על הפיגוע, התקשר כפיר אל סיף כדי לברר מה עלה בגורלם של שני האנשים אותם הבריחו באותו יום. סיף השיב לכפיר כי מן הסתם הנוסעים מסתובבים בטייבה.

           לאחר שהנוסעים חזרו למכוניתו של סיף, ביקש עסאף מסיף להסיע אותם למסעדה כלשהי בעיר שכן ברצונם לאכול ולהמתין שם למישהו שיגיע אליהם. סיף הסכים והסיע את הנוסעים למסעדה בטייבה הנמצאת בבעלותו של אחיו. במסעדה נפרד סיף מהנוסעים. אחרי שעזב את המסעדה התקשר סיף למואייד, האדם אשר ביקש מסיף להבריח את שני הנוסעים. סיף שאל את מואייד מדוע עסאף הגיב בכעס לשאלתו בנוגע לתיק הקטן. תשובתו של מואייד הייתה כי בתיק הקטן ישנם אמצעים הדרושים לגניבת מכוניות.

2.        עסאף התקשר למערער 3 (להלן: אבו מוך) וביקש ממנו לבוא למסעדה. אבו מוך הסכים, והגיע למסעדה בסביבות השעה 17:30. הוא ישב לאכול עם עסאף שעה שהנוסע הנוסף ישב בשולחן נפרד ולא דיבר. במהלך הארוחה התעניין אבו מוך במעשיו של עסאף בישראל, והעיר לעסאף כי עליו להיות זהיר מכיוון שהוא כבר ישב לא מעט בכלא הישראלי. בתשובה לכך אמר עסאף ש"הפעם הוא מחכה ל'עזראין' [מלאך המוות - מ.נ.] ולא לכלא". לאחר סיום הארוחה אמר עסאף לאבו מוך שהוא רוצה להגיע למחסום ג'בארה הסמוך לטייבה. עם זאת, לפני כן הוא מבקש כי אבו מוך יסיע את הנוסע הנוסף לנתניה כדי לבקר קרוב מקרובי משפחתו. אבו מוך שאל אם לעסאף יש תעודת זהות כחולה, ועסאף נופף לנגד עיניו בתעודת זהות מזויפת. אבו מוך התעניין גם מיהו הנוסע הנוסף. התשובה הייתה כי מדובר באזרח ישראלי מרמלה או לוד. אבו מוך הסכים לבצע את ההסעה לנתניה ולאחר מכן למחסום ג'בארה. כשהבחין בתיק הגדול המועבר אל רכבו, שאל אבו מוך לתכולתו. עסאף השיב שמדובר בתיק בגדים השייך לו. עסאף שאל את אבו מוך אם ברצונו לבדוק את התיק ואבו מוך אמר שאין צורך. התיק הוכנס לתא המטען של מכוניתו של אבו מוך.

           במהלך הנסיעה לנתניה קיימו עסאף ואבו מוך שיחה, בעוד שהנוסע הנוסף שתק. בין השאר, עסאף ציין שמכל תושבי בקה אלע'רביה הוא סומך רק על אבו מוך, והוא ביקש מאבו מוך לא להסגיר אותו. בתגובה, הזכיר אבו מוך את עניינו של אשרף קייסי. קייסי, תושב בקה אלע'רביה, הועמד לדין בהקשר להסעת מחבל מתאבד למועדון ה-"סטייג'" בתל אביב. אבו מוך טען בפני עסאף כי קייסי נעצר בידי רשויות הביטחון מפני שמישהו מתושבי השטחים מסר דיווח לגביו. משכך, גם תושבי השטחים אינם ראויים לאמון. עסאף, מאידך גיסא, סבר כי קייסי נלכד משום שהוא לא נזהר בלשונו. בהקשר זה השתמש עסאף בפתגם ערבי ידוע: "לשונך-סוסך; אם תגן עליו, יגן עליך; אם תבגוד בו, יבגוד בך". עוד במהלך הנסיעה לנתניה הבטיח עסאף לאבו מוך כי ישיג לו אקדח לאחר הורדת הנוסע בנתניה (כשנה קודם לכן ביקר אבו מוך את עסאף בגדה המערבית ושם ביקש מעסאף להשיג לו אקדח).

           בהגיעם לנתניה אמר עסאף לאבו מוך להוריד את הנוסע בכיכר. אבו מוך אמר שאין כיכר בנתניה. בעת שחלפו ליד קניון השרון אמר עסאף לאבו מוך לחפש "מקום שאין בו הרבה אנשים" ולהוריד את הנוסע השני שם. אבו מוך שאל מדוע ונענה כי הנוסע השני צריך להוציא את חפציו מהתיק הגדול וכי "לא נעים עכשיו לפתוח את תא המטען". אחרי שהמשיכו בדרכם ועברו מספר צמתים מרומזרים אמר אבו מוך לעסאף כי "אין פה מקום שאין בו הרבה אנשים". אבו מוך ביצע פנית פרסה והחל לנסוע ממערב למזרח. הוא נכנס לשביל צדדי הסמוך לתחנת דלק, מקום שם אמר לו עסאף "נוריד אותו פה ונלך". אבו מוך עצר את הרכב ופתח את תא המטען. בעת שעסאף והנוסע עמדו ליד תא המטען אבו מוך צפה עליהם דרך המראה הקדמית. הוא הבחין כי הנוסע נטל את התיק הקטן מהתיק הגדול ועזב את המקום מבלי לומר דבר.

           בעוד אבו מוך ועסאף ממשיכים בנסיעה לכיוון מזרח, אל עבר היציאה מנתניה, הפעיל הנוסע-המחבל את המטען שנשא עמו. הפיצוץ אירע בסמוך לכניסה לקניון השרון בשעה 18:35. כאמור, מן הפיצוץ נהרגו 5 אנשים ועשרות נוספים נפצעו. כאשר אבו מוך שמע את הפיצוץ הוא פנה אל עסאף בהתרגשות והטיח בו כי הוא סיבך אותו בהסעת מחבל. בעוד עסאף ברכבו, המשיך אבו מוך בנסיעה לכיוון מזרח ושם פעמיו לביתו שבבקה אלע'רביה. אבו מוך עצר בשלב כלשהו את המכונית על מנת לברר את תכולת התיק הגדול. הוא פתח את התיק והבחין כי הוא מכיל בגדים חדשים באריזותיהם. התיק הושלך לצד הדרך, אל תוך מטע זיתים. אבו מוך הביא את עסאף לביתו ואפשר לו לשהות שם זמן מה. לאחר כמה שעות הסיע את עסאף לביתו של אדם אחר בבקה אלע'רביה.

           לטענתו של אבו מוך, השאלה האם הוא הסיע במכוניתו את המחבל שהתאבד בנתניה הטרידה את מנוחתו. עסאף המשיך לטעון כי אין קשר בין הפיגוע לבין ה"בדווי" שנסע עמם. תמונתו של המחבל לא פורסמה בטלוויזיה ובאינטרנט ולפיכך לא התגבשה אצל אבו מוך הכרה ברורה בשאלה שהציקה לו. אבו מוך החליט להיוועץ בחבר שאמר לו שלא ינקוט צעדים עד שלא תובהר לו בצורה וודאית זהותו של המחבל. אבו מוך אמנם הלך לעבודתו למחרת הפיגוע, אך הוא ביקש ממעסיקו לשחררו בצהריים שכן הוא לא יכול היה להתרכז. אבו מוך נעצר בביתו כמה שעות לאחר שובו מהעבודה. המעצר נבע מלכידתו וחקירתו של עסאף. המעצר הקדים, לטענתו, את אבו מוך אשר החליט כבר קודם לכן לגלות את פרטי הפרשה למשטרה מייד לאחר שזהות המחבל תתברר לו באופן וודאי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.        כאמור, המערערים הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ע' מודריק) בחמש עבירות הריגה ובשלושים עבירות גרימת חבלה חמורה. סיף וכפיר הורשעו בנוסף בעבירות הסעת שוהים בלתי-חוקיים ובקשירת קשר לביצוע עוון, בעוד אבו מוך הורשע בנוסף בעבירת החזקת נשק שלא כדין. לעניין החזקת הנשק קבע בית המשפט כי יש להרשיע את אבו מוך: בביתו של אבו מוך נתגלה אקדח חצי אוטומטי ובו מחסנית עם כדורים; לאבו מוך לא היה רישיון להחזקת נשק; ולבסוף,  אבו מוך ידע שהאקדח מוחבא בביתו ואף השתמש בו בעבר פעם אחת. על כן, כך קבע בית המשפט, התגבש הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי של עבירת החזקת הנשק. בנוגע לעבירות הסעת השוהים הבלתי-חוקיים בהן הורשעו סיף וכפיר קבע בית המשפט כי השניים הסיעו, תוך שיתוף פעולה, מאות תושבים זרים לתוך שטחי מדינת ישראל. בנוסף, נקבע כי השניים היו מודעים לעובדות שבבסיס פעילותם - קרי, שלחלק מנוסעיהם לא היו אישורי כניסה לישראל - ובכך מתגבש גם היסוד הנפשי של העבירה. עוד נקבע כי כיוון שסיף וכפיר שיתפו פעולה הם אחראים יחדיו למעשה משותף אחד. פעילות משותפת זו מגלמת בתוכה הסכמה הדדית, והסכמה זו מהווה קשר פלילי לביצוע עוון.

4.        לעניין עבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה קבע בית המשפט, לאחר בירור עובדתי מקיף והסקת מסקנות מתוך אותו בירור עובדתי, כי שלושת המערערים שהסיעו את המחבל חשדו - כל אחד בתורו - בכך שהנוסעים שאתם ברכב מתכוונים לבצע פיגוע, אך למרות זאת המערערים נמנעו מלברר את חשדותיהם. בית המשפט קבע אפוא כי המערערים עצמו את עיניהם בפני החשדות. משכך, התקיים בהם היסוד הנפשי הדרוש לגיבוש עבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה.

           ראוי לציין שני אלה בנוגע לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה סיף וכפיר חשדו כי בכוונת נוסעיהם לבצע פיגוע: ראשית, כנזכר לעיל, קביעת בית המשפט כי בליבם של סיף וכפיר התעורר חשד התבססה, בין השאר, על הנחה של בית המשפט לפיה בכל פעם שאדם מסיע שוהה בלתי-חוקי משטחי הרשות הפלשתינית אל שטחי מדינת ישראל מתעורר בליבו חשד שמא מדובר במחבל מתאבד. לשון אחר, הכרעתו של בית המשפט התבססה בחלקה על הנחה אובייקטיבית לפיה אדם המסיע שוהה בלתי-חוקי אל תוך מדינת ישראל חושד כי ייתכן ומדובר במחבל. שנית, כפי שהוזכר לעיל, אחרי שהתעוררו חשדות אצל סיף וכפיר השניים ביצעו פעולות בדיקה מסוימות על מנת לברר אם הנוסעים "שלהם" הינם מחבלים (סיף שאל את עסאף לתוכנו של התיק; כפיר שאל את סיף אם הוא בדק את תיקו של עסאף). בית המשפט קבע כי פעולות אלה לא הפיגו באמת - באופן סובייקטיבי - את החשדות מליבם של השניים. כיוון שהחשדות המשיכו לקנן בליבם של סיף וכפיר, גם היסוד הנפשי הנדרש לעבירות ההריגה וגרימת החבלה החמורה המשיך להתקיים, ולכן אפשר את הרשעתם בהריגה וגרימת חבלה חמורה. עם זאת, בהערת אגב ציין בית המשפט כי אפילו אם החשדות של סיף וכפיר היו נעלמים מליבם באופן סובייקטיבי בעקבות הבירור אותו ביצעו, ואפילו היו השניים מאמינים באמת ובתמים כי נוסעיהם בוודאות אינם מחבלים, מכיוון שבירור הנסיבות שנקטו סיף וכפיר היה "בלתי רציונאלי וחסר כל ממשות" לדעת בית המשפט, בירור זה לא יכול היה להספיק על מנת להפיג את החשדות של השניים. לכן, לפי בית המשפט, על אף בירור חשדות זה, סיף וכפיר היו מוחזקים כמי שחושדים בקיומן של הנסיבות.

           בעניינו של אבו מוך קבע בית המשפט כי החשדות של אבו מוך בנוגע להיות הנוסעים מחבלים נוצרו כבר במהלך הארוחה במסעדה בטייבה, וכי חשדות אלה התגברו בליבו עד השלב בו חשדותיו הפכו לוודאיים עת שמע את פיצוץ מטען החבלה. בנוסף, בית המשפט קבע כי אבו מוך נמנע מלברר את חשדותיו בנוגע לנוסעים ולכן גם במקרה שלו מתקיים היסוד הנפשי הנדרש לעבירות ההריגה והחבלה החמורה.